Dipl.-Jur. Philipp Guttmann, LL. B.

StGB AT: Rechtswidrigkeit und Rechtfertigungsgründe (§§ 32, 34 StGB, §§ 228, 904 BGB, § 127 I 1 StPO)

Dieses Repetitorium behandelt die Rechtswidrigkeit und Rechtfertigungsgründe wie Notwehr, Notstand, Einwilligung und das Festnahmerecht im Strafrecht (§§ 32, 34 StGB, §§ 228, 904 BGB, § 127 I 1 StPO) mit Erklärungen, Definitionen, Schemata und Streitständen.

Inhaltsübersicht und Vorbemerkung

Das Repetitorium zum StGB AT geht über den allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches (StGB), Abschnitt 2, Die Tat (§§ 13 - 37 StGB):


Bei Anmerkungen, Verbesserungsvorschlägen oder Fehlern können Sie sich gerne bei mir melden: ed.nnamttug-ppilihp@liam

Rechtswidrigkeit

Grundlagen

Die Rechtswidrigkeit wird nach der Tatbestandsmäßigkeit geprüft. Ein tatbestandsmäßiges Verhalten ist dann nicht rechtswidrig, wenn Rechtfertigungsgründe eingreifen.[1] Insofern indiziert das Verhalten sonst die Rechtswidrigkeit.[2]

Subjektives Rechtfertigungselement

Nach überwiegender Auffassung erfordern Rechtfertigungsgründe - außer bei Fahrlässigkeitsdelikten -[3] auch ein subjektives Rechtfertigungselement, damit durch den Rechtfertigungsgrund beim Vorsatzdelikt sowohl das Erfolgsunrecht des objektiven als auch das Handlungsunrecht des subjektiven Tatbestandes kompensiert werden.[4] Im Einzelnen ist strittig, ob beim subjektiven Rechtfertigungselement bloße Kenntnis oder mehr, etwa Absicht, zu fordern ist.[5]

Handelt jemand in Unkenntnis der Rechtfertigungslage, so ist zudem umstritten, welche Folgen sich daraus ergeben:

  • es komme zur Strafbarkeit wegen vollendeter Tat (Braun)[6]
  • es liege dann lediglich ein Versuch bzw. eine versuchsähnliche Konstellation vor (BGH, Weigend, Satzger, Joecks)[7]

Glaubt der Täter, der von ihm angenommene Rechtfertigungsgrund erlaube sein Verhalten nicht, so liegt lediglich eine Art Wahndelikt vor.[8]

Rechtfertigungsgründe im Überblick[9]

Rechts­gebietStrafrechtZivilrechtÖffentliches Recht
Recht­ferti­gungs­gründe
  • Notwehr (§ 32 StGB)
  • Recht­ferti­gender Notstand (§ 34 StGB)
  • Ein­willigung
  • Mut­maßliche Ein­willigung
  • Recht­ferti­gende Pflichten­kollision
  • Notwehr (§ 227 BGB)
  • Notstand (§§ 228, 904 BGB)
  • Erlaubte Selbst­hilfe (§§ 229, 562b I, 859, 1029 BGB)
  • Ge­schäfts­führung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB)
  • Er­ziehungs­recht der Eltern (§§ 1626 ff. BGB)
  • Amts­befug­nisse (§§ 81 ff. StPO, §§ 758, 808, 909 ZPO)
  • Fest­nahme­recht (§ 127 StPO, § 87 I StVollzG)

Einwilligung

Aufbau der rechtfertigenden Einwilligung[10]

  1. Objektive Voraussetzungen des Einwilligenden
    1. Dispositionsbefugnis
      1. Disponibles Rechtsgut
      2. Befugnis zur Einwilligung
    2. Wille zum Rechtsgutverzicht (ggf. mit Erklärung)
    3. Keine Sittenwidrigkeit (bei §§ 223 ff. StGB)[11]
  2. Subjektive Voraussetzungen des Einwilligenden
    1. Einsichts- und Urteilsfähigkeit
    2. Keine Willensmängel
  3. Subjektives Rechtfertigungselement: Kenntnis des Täters von der Einwilligung (a. A. Handeln aufgrund der Einwilligung)[12]

Objektive Voraussetzungen des Einwilligenden

Dispositionsbefugnis

Disponible Rechtsgüter sind alle Individualrechtsgüter mit Ausnahme des Lebens.[13] Befugt ist der Rechtsgutinhaber und ihn Vertretende.[14]

Wille zum Rechtsgutverzicht

Es ist umstritten, ob ein innerlich gebildeter Wille des Disponierenden ausreicht oder ob er diesen Willen nach außen kundgeben muss:[15]

  • die Einwilligung müsse - auch schlüssig - erklärt werden (Roxin, Kühl)[15]
  • eine Erklärung sei entbehrlich (Schlehofer, Hinterhofer, Joecks), denn die Einwilligung sei kein Rechtsgeschäft, sondern lediglich Rechtsgutverzicht[16]

Subjektive Voraussetzungen des Einwilligenden

Einsichts- und Urteilsfähigkeit

Der Einwilligende muss nach seiner geistigen und sittlichen Reife imstande sein, Bedeutung und Tragweite des Rechtsgutverzichts zu erkennen und sachgerecht zu beurteilen; es kommt insofern auf das Verständnis an.[17]

Bei der Einwilligung in die Verletzung von Vermögensrechten ist umstritten, ob Geschäftsfähigkeit vorausgesetzt werden soll:

  • es sei §§ 107 ff. BGB analog anzuwenden (Schlehofer)[18]
  • auch bei Vermögensrechten soll es wie auch sonst auf die Verstandesreife und Urteilsfähigkeit ankommen (Satzger, Kühl, Joecks)[19]

Keine Willensmängel

Täuschung
Wird der Einwilligende getäuscht, so ist umstritten, ob seine Einwilligung dann unwirksam wird:

  • eine auf einer Täuschung beruhende Einwilligung sei unwirksam (Mitsch)[20]
  • die Wirksamkeit werde nur durch rechtsgutsbezogene Willensmängel beseitigt (Fischer, Schmidt, Satzer, Joecks)[21]
Drohung
Willigt jemand aufgrund einer Drohung des Täters ein, ist die Wirksamkeit dieser ebenfalls umstritten:

  • die Einwilligung sei erst in einer § 35 StGB vergleichbaren Situation unwirksam (Rudolphi, Joecks)[22]
  • die Einwilligung sei unwirksam, wenn sich die Drohung als Nötigung darstellt (Roxin, Kühl)[23]
  • die Einwilligung sei auch bei Drohungen unterhalb der Schwelle eines empfindlichen Übels unwirksam (Mitsch)[23]

Mutmaßliche Einwilligung

Die mutmaßliche Einwilligung setzt im Gegensatz zur rechtfertigenden Einwilligung den mutmaßlichen Willen des Rechtsgutsträgers (ex ante) voraus, für den seine individuellen Interessen, Wünsche und Wertvorstellungen zu berücksichtigen sind.[24] Nicht infrage kommt der mutmaßliche Wille, wenn der Rechtsgutsträger bereits einen entgegenstehenden geäußert hat.[24]

Subjektiv wird vorausgesetzt, dass der Täter im Interesse des Rechtsgutsträgers handelt.[25] Ob der Täter dafür sorgfältig geprüft haben muss, dass sein Verhalten dem mutmaßlichen Willen entspricht, ist strittig:

  • die Voraussetzungen der mutmaßlichen Einwilligung seien sorgfältig zu prüfen (Kühl)[26]
  • es sei keine sorgfältige Prüfung erforderlich (Roxin, Joecks)[27]

Hypothetische Einwilligung

Umstritten ist, ob es eine hypothetische Einwilligung (bei Heilbehandlungen) gibt, bei welcher der Einwilligende zwar mangels ordnungsgemäßer Aufklärung nicht wirksam eingewilligt hat, jedoch bei hinreichender Aufklärung wohl eingewilligt hätte, und wie sie zu bewerten ist:[28]

  • die bei unvollständiger Aufklärung vorgenommene Heilbehandlung sei zwar rechtswidrig, jedoch nicht dem Tatbestand der Körperverletzung zuzurechnen (Kuhlen)[28]
  • die Rechtswidrigkeit entfiele, wenn der Patient bei wahrheitsgemäßer Aufklärung in die Operation eingewilligt hätte (BGH, Fischer, Satzger)[28]
  • andere hingegen halten den Aufklärungsmangel nur dann für irrelevant, wenn eine Einwilligung auch bei vollständiger Aufklärung mit Sicherheit erteilt worden wäre (Roxin)[29]

Festnahmerecht (§ 127 I 1 StPO)

Wird ein anderer auf frischer Tat betroffen oder verfolgt und ist er der Flucht verdächtigt oder seine Identität nicht sofort feststellbar, so kann ihn jeder vorläufig nach § 127 I 1 StPO festnehmen:[30]

  1. Festnahmelage: auf frischer Tat
    1. betroffen, oder
    2. verfolgt
  2. Festnahmegrund:
    1. Fluchtverdacht, oder
    2. Unmöglichkeit der Identitätsfeststellung
  3. Festnahmehandlung: physische Gewaltanwendung, kein Schusswaffengebrauch[31]; Erforderlichkeit:
    1. geeignet
    2. relativ mildestes Mittel
  4. Subjektives Rechtfertigungselement: Kenntnis der Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes[32]

Umstritten ist, ob die Tat tatsächlich begangen sein muss:[33]

  • die Tat müsse tatbestandsmäßig und rechtswidrig begangen werden (Beulke, Joecks); der Festnehmende, der sich irrt, werde über den Erlaubnistatbestandsirrtum geschützt[34]
  • die erkennbaren objektiven Umstände müssten einen dringenden Tatverdacht nahe legen (BGH, Paeffgen, Wagner)[33]

Notwehr und Notstand im Überblick

Notwehr
(§ 32 StGB)
Defensiv­notstand
(§ 228 BGB)
Recht­ferti­gender Notstand
(§ 34 StGB)
Aggressiv­notstand
(§ 904 BGB)
Recht­ferti­gungs­lagegegen­wärtige (defensive) Recht­ferti­gungs­lagegegen­wärtige (offensive) Recht­ferti­gungs­lage
Angriff / Gefahrrechts­widriger Angriff eines Menschen (oder des von ihm einge­setzten Tieres)Gefahr aus­gehend von einer Sache (oder einem Tier)beliebige Gefahr
Recht­ferti­gungs­hand­lungVertei­digung gegen die Rechts­güter des AngreifersZerstören oder Beschä­digen der Sache, von der die Gefahr ausgehtEingriff in fremdes Rechtsgut, von dem die Gefahr i. d. R. nicht ausgehtEinwirken auf Sache, von der die Gefahr nicht ausgeht
Er­for­der­lich­keitRecht­ferti­gungs­hand­lung muss geeignet und relativ mildestes Mittel sein
Ver­hält­nis­mäßig­keitge­schütztes Rechtsgut darf nicht weniger wert sein als das beein­träch­tigtege­schütztes Rechtsgut muss dem beein­träch­tigten wesentlich überwiegen
Ein­schrän­kungGe­boten­heitAnge­messen­heit
Sub­jek­tives Recht­ferti­gungs­ele­mentjedenfalls Kenntnis von der Recht­ferti­gungs­lage (im Übrigen strittig)

Defensiv- und Aggressivnotstand (§§ 228, 904 BGB) gehen als Sonderregelungen dem rechtfertigenden Notstand aus § 34 StGB vor.[35]

Notwehr (§ 32 StGB)

Aufbau[36]

  1. Notwehrlage
    1. Angriff auf Rechtsgut des Täters oder eines Dritten
    2. gegenwärtig
    3. rechtswidrig
  2. Notwehrhandlung
    1. Verteidigung gegen die Rechtsgüter des Angreifers[37]
    2. Erforderlichkeit:
      1. geeignet
      2. relativ mildestes Mittel
    3. Einschränkung der Notwehr: Gebotenheit
      • Notwehrprovokation
      • Angriffe von Kindern, Geisteskranken und schuldlos Irrenden
      • krasses Missverhältnis (nur geringfügige Rechtsgüter bedroht)[38]
      • nahestehender Angreifer
  3. Subjektives Rechtfertigungselement

Notwehrlage

Grundlagen

Die Notwehr setzt zunächst eine Notwehrlage voraus, also einen gegenwärtigen und rechtswidrigen Angriff auf den Täter selbst oder einen Dritten:

  • Angriff ist jede durch menschliches Verhalten (bei besonderer Rechtspflicht auch: Unterlassen)[39] drohende Verletzung von rechtlich geschützten Gütern oder Interessen; auch von Menschen eingesetzte Tiere zählen zu § 32 StGB, ansonsten gilt § 228 BGB[40]
  • Gegenwärtig ist ein Angriff, der[41]
    • unmittelbar bevorsteht,
    • gerade begonnen hat oder
    • noch andauert (noch nicht beendet ist)
  • Rechtswidrig ist ein Angriff, wenn der Angreifende seinerseits nicht gerechtfertigt ist, sich insofern also zumindest objektiv sorgfaltswidrig verhält; einer Auffassung des Reichsgerichts zufolge sei hingegen jeder Angriff, den der Angegriffene nicht zu dulden brauche, rechtswidrig[42]

Ist der Angriff nicht gegenwärtig, etwa bei einer Dauergefahr, so kommt § 34 StGB in Betracht.[43]

Präventive Notwehr (Gegenwärtigkeit im Speziellen)

In Einzelfällen ist strittig, wann ein Angriff schon gegenwärtig ist, um so auch präventive Abwehrmaßnahmen zu rechtfertigen:[44]

  • der Angriff sei gegenwärtig, wenn eine räumlich-zeitliche Nähe zwischen Angriff und Verteidigung bestehe, die Rechtsgutsverletzung also unmittelbar bevorstehe bzw. der Angreifer unmittelbar ansetzt (Hohn, Perron, Joecks)[45]
  • auch das Verhalten im Endstadium der Vorbereitung, kurz vor dem unmittelbaren Ansetzen, sei bereits gegenwärtig (Roxin)[46]
  • der Angriff sei schon dann gegenwärtig, wenn die letzte oder sicherste Verteidigungsmöglichkeit zu verstreichen drohe (Schmidhäuser, Suppert)[46]

Im Übrigen kommt bei Angriffen, wenn sie nicht gegenwärtig sind, der Notstand aus § 34 StGB in Betracht.[47]

Notwehrhandlung

Die Notwehrhandlung, um den Angriff auf den Täter selbst (Notwehr) oder einen Dritten (Nothilfe) abzuwenden, ist nur gegen die Rechtsgüter des Angreifers erlaubt und muss erforderlich sein.[37] Erforderlich ist die Handlung, wenn sie - in einer objektiven ex-ante-Betrachtung -[48] geeignet ist und unter den zur Verfügung stehenden Mitteln das mildeste darstellt (relativ mildestes Mittel).[49] Das Maß der Erforderlichkeit wird durch die Intensität des Angriffs bestimmt.[49]

  • geeignet ist die Verteidigungshandlung, wenn sie den Angriff in seiner konkreten Gestalt zumindest erschwert[50]
  • relativ mildestes Mittel ist dasjenige, welches unter gleich wirksamen Mittel den geringsten Schaden anrichtet[51]

Bei der Anwendung von Schusswaffen gilt, dass ein tödlicher Schuss erst erforderlich ist, nachdem [1.] eine Androhung geäußert wurde und [2.] ein weniger gefährlicher Schuss (Warnschuss, Schuss ins Bein) abgegeben wurde, der den Angreifer nicht aufhielt, es sei denn, dass dem Angegriffenen aufgrund der Schnelligkeit des Angriffs keine Zeit dafür blieb.[51]

Werden durch die Verteidigung sorgfaltswidrig Unbeteiligte verletzt, so kommt eine Bestrafung wegen eines Fahrlässigkeitsdelikt in Betracht, bei welchem dann jedoch eine Rechtfertigung nach § 34 StGB oder § 35 StGB einschlägig sein kann.[52]

Gebotenheit

Unter der Gebotenheit werden die Fälle zusammengefasst, bei denen es zu einer Einschränkung des Notwehrrechts kommt.[53] In diesem Rahmen kommt der Individualschutz und die Rechtsbewährung der Notwehr zum Tragen (dualistischer Ansatz).[54] Ist die Handlung nicht geboten, so ist sie rechtswidrig.[55]

Notwehrprovokation

Von Notwehrprovokation wird gesprochen, wenn der Verteidiger den Angriff veranlasst hat.[56] Umstritten ist, inwiefern die Provokation die Notwehr einschränkt, dabei geht es um folgende Beurteilungskriterien:[57]

  • Verteidiger handelt / begibt sich in eine bestimmte Situation:[57]
    • absichtlich
    • vorsätzlich
    • fahrlässig
    • schuldlos
  • Dieses Verhalten ist:[58]
    • rechtwidrig
    • neutral
    • rechtmäßig

Hat der Verteidiger in dieser Abwägung den Angriff provoziert (wertende Betrachtung)[59], ist er zumeist auf eine Schutzwehr (statt Trutzwehr) beschränkt und muss ausweichen, sofern er kann.[60] Im Übrigen sind die einzelnen Arten der Notwehrprovokation umstritten:
Absichtliche Provokation
  • der Provozierte müsse der Provokation widerstehen; dem Verteidiger stünde auch bei absichtlicher Provokation das Notwehrrecht zu[61]
  • bei rechtswidriger und absichtlicher Provokation liege ein Rechtsmissbrauch vor, weshalb der Verteidiger sich nicht auf das Notwehrrecht berufen könne (Roxin, Satzger, Joecks);[62] dies ergebe sich insbesondere aus dem dualistischen Schutz von Individualinteressen und der Rechtsordnung[63]
Fahrlässige Provokation
  • hat der Verteidiger bei rechtswidriger und fahrlässiger Provokation zugleich versucht, heftige Verteidigungshandlung zu vermeiden (etwa durch Schutzwehr und ausweichen), sei ihm das Notwehrrecht zu gewähren (BGH)[64]
  • actio illicita in causa: zwar sei die Verteidigung in der konkreten Notwehrsituation gerechtfertigt, jedoch müsse man in einer Fahrlässigkeitsprüfung die Provokation der eigentlichen Handlung vorlagern (Satzer, Freund)[64]
    • ablehnend: bei dieser Vorverlagerung fehle es an der objektiven Zurechenbarkeit des späteren Erfolgs zur Provokation (Kühl)[65]
    • differenzierend: sofern sich der Verteidiger selbst zum Werkzeug der später begangenen Tat mache (Verteidiger in der Planungsphase mit quasi-Überlegenheit), so sei dem Verteidiger ausnahmsweise sein Vorverhalten zuzurechnen (Joecks)[66]

Angriffe von Kindern, Geisteskranken und schuldlos Irrenden

Attacken von Kindern, Geisteskranken und schuldlos Irrenden muss der Angegriffene ausweichen, sofern ihm dies ohne eigene Gefährdung möglich ist, da diese Personen nicht die empirische Geltung der Rechtsordnung infrage stellten.[67] Der Angegriffene muss die Schutzwehr bevorzugen.[67]

Tötet der Angegriffene in einer ausweglosen Situation in Gefahr um sein Leben eine dieser Personen, so ist die Bewertung umstritten:[67]

  • die Notwehr sei geboten
  • die Notwehr sei nicht geboten, weshalb zunächst § 34 StGB zu prüfen sei sowie hilfsweise § 35 StGB

Nahestehende Angreifer

Besteht zwischen dem Angreifer und dem Verteidiger eine enge persönliche Beziehung (Nahestehende im Sinne eines Garantenverhältnisses), so muss der Angegriffene auf das mildere, aber weniger sichere Mittel zur Verteidigung zurückgreifen.[68] Strittig ist, ob der Angegriffene ggf. leichtere Körperverletzungen dulden muss:

  • ja, leichtere Körperverletzungen müssten geduldet werden (BGH)[69]
  • nein, eine Pflicht zur Hinnahme leichterer Verletzungen bestünde nicht (Wohlers, Joecks)[70]

Subjektives Rechtfertigungselement

Es ist umstritten, ob der Verteidiger einen Verteidigungswillen haben muss oder lediglich Kenntnis ausreicht:

  • die Kenntnis der Notwehrsituation genüge (Otto, Erb, Joecks)[71]
  • die Formulierung um abzuwenden erfordere, dass die Verteidigung Hauptmotiv des Verteidigers sein müsse (Fischer, BGH alt)[72]
  • das Motiv der Verteidigung dürfe nicht völlig in den Hintergrund gedrängt werden (Engländer, BGH neu)[72]

Daneben ist strittig, ob es ausreicht, wenn der Verteidiger die Notwehrlage lediglich für möglich hält. Einer Ansicht nach müsse der Verteidiger dann zumindest im Vertrauen auf die für möglich gehaltene Notwehrlage handeln (Günther, Sternberg-Lieben)[73]

Nothilfe

Aufgedrängte Nothilfe

Bei der auch von § 32 StGB umfassten Nothilfe, bei welcher der Verteidiger einen Angriff von einem Dritten abwenden will, ist insbesondere die aufgedrängte Nothilfe umstritten:[74]

  • Nothilfe sei auch gegen den Willen des Angegriffenen möglich, solange dessen Einwilligung nicht bereits die Rechtswidrigkeit des Angriffs beseitige (Spendel)[74]
  • Nothilfe sei nur mit tatsächlicher oder mutmaßlicher Einwilligung des Angegriffenen möglich, solange es nicht um die Abwehr eines tödlichen Angriffs gehe (Erb, Günther, Joecks)[75]

Hinsichtlich der Gebotenheit gelten mit Ausnahme der Einschränkung wegen des Näheverhältnis zwischen Angreifer und Angegriffenen die üblichen Notwehreinschränkungen.[76]

Staatsnothilfe

Soweit es um Individualrechtsgüter geht, kann sich jeder auf das Nothilferecht berufen, der die Rechtgüter des Staates verteidigt (z. B. Brandstiftung).[77] Darüber hinaus ist Nothilfe zur Verteidigung von überindividuellen Rechtsgütern nur soweit möglich, wie höchste Güter des Staates bedroht sind (vgl. auch Art. 20 IV GG).[77]

Nothilfe durch Staatsorgane

Es ist strittig, ob sich Staatsorgane, wie etwa Polizeibeamte, bei Eingriffen in Bürgerrechte auf § 32 StGB berufen können:[78]

  • Staatsorgane könnten sich nicht auf § 32 StGB berufen, da die speziellen Ermächtigungsnormen der Polizeigesetze sonst praktisch leerliefen (Günther, Frister)[79]
  • auch Polizeibeamte könnten sich auf das Nothilferecht berufen und sich so von strafrechtlicher Haftung befreien, auch wenn dies im Einzelfall polizeirechtswidrig sein mag (Hillenkamp, Joecks); begründet wird dies mit der Erwägung, dass Dritten sonst ein Notwehrrecht gewährt würde, welches dem Polizeibeamten aber verwehrt bliebe[80]

Besondere Probleme

Rettungsfolter

Ob und inwiefern die Bedrohung oder gar Misshandlung eines Straftäters durch einen Polizeibeamten nach § 32 StGB gerechtfertigt werden kann, ist seit einer Entscheidung des LG Frankfurt/Main heftig umstritten.[81] Polizeirechtlich auf jeden Fall nicht gestattet, ist fraglich, ob ein Nothilferecht in Betracht kommt und sich auch Amtsträger auf dieses berufen können, insbesondere vor dem Hintergrund verfassungs- und völkerrechtlicher Verbote von Folter und Tötung sowie dem Schutz der Menschenwürde.[82]

Die willensbeugende Gewalt (vis compulsiva) ist neben der vis absoluta zur Beendigung eines Angriffes grundsätzlich zulässig.[83] Hinsichtlich der Anwendung des § 32 StGB auf Polizeibeamte kommt der obige Streit zur Nothilfe durch Staatsorgane zum Tragen.[84] Daneben sind die auf den Staat bezogenen Regelungen im Völker- und Verfassungsrecht, die auch Folter im Notstandsfall verbieten, für die Abwägung von Bedeutung.[85] Schließlich ist in der abschließenden Abwägung auf den Schutz der Menschenwürde nach Art. 1 I GG abzustellen.[86]

Darüber hinaus wird gegen eine Rechtfertigung der Rettungsfolter eingewandt, dass dies zu einer Verpflichtung derselben führen könnte und sich solche Maßnahmen routinisieren könnten.[86] Insgesamt ist der Streit deshalb eine breit diskutierte Wertungsfrage, bei der es neben den schon genannten Aspekten auch auf die Schutzrichtung der Notwehr ankommt, nach dem dualistischen Ansatz also Schutz individueller und überindividueller Rechtsgüter.[87]

Vorbereitete Abwehr

Bereitet jemand Abwehrmittel vor, so trägt er das Risiko, dass die Verteidigung in der konkreten Situation nicht erforderlich oder nicht geboten war.[88] Wie auch sonst muss auch bei vorbereiteter Abwehr im Zeitpunkt der Verteidigung ein Angriff, also eine Notwehrlage, vorgelegen haben.[88]

Schein- und Scherzangriffe

Bei Schein- und Scherzangriffen - etwa mit tatsächlich ungefährlichen, aber echt wirkenden Spielzeugwaffen - kann ein Erlaubnistatbestandsirrtum in Hinblick auf die Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung in Betracht kommen, wobei es auf eine ex-ante-Betrachtung der Notwehrlage ankomme.[89]

Rechtfertigender Notstand (§ 34 StGB)

Aufbau[90]

  1. Notstandslage
    1. Gefahr für notstandsfähiges Rechtsgut
    2. gegenwärtig
  2. Notstandshandlung
    1. Eingriff in fremdes Rechtsgut
    2. Erforderlichkeit:
      1. geeignet
      2. relativ mildestes Mittel
    3. Verhältnismäßigkeit
    4. Einschränkung des Notstands: Angemessenheit
  3. Subjektives Rechtfertigungselement

Notstandslage

Eine Notstandslage liegt bei einer gegenwärtigen Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut vor:[91]

  • notstandsfähige Rechtsgüter sind alle rechtlich geschützten Interessen, unabhängig davon, ob sie unter Strafandrohung stehen[92]
  • Gefahr für ein Rechtsgut besteht, wenn seine Verletzung durch Eintritt eines Schadens droht (Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts)[93]
    • es wird eine ex-ante-Betrachtung mit Berücksichtigung des Sonderwissens des Notstandstäters vorgenommen[94]
    • umfasst sind auch Dauergefahren, die jederzeit in eine Rechtsgutsbeeinträchtigung umschlagen können[95]
    • die Gefahr kann auch von einem Menschen ausgehen[96]
  • Gegenwärtig ist die Gefahr, wenn die Weiterentwicklung eines Zustands den Eintritt oder die Intensivierung eines Schadens ernstlich befürchten lässt[97]; Dauergefahren sind gegenwärtig, wenn sie so dringend sind, dass sie nur durch unverzügliches Handeln wirksam abgewendet werden können[95]

Notstandshandlung

Erforderlichkeit

Der Eingriff in fremde Rechtsgüter ist erforderlich, wenn er geeignet und unter den gleich geeigneten zur Verfügung stehenden Mitteln das mildeste ist (relativ mildeste Mittel), um die Gefahr abzuwenden.[98] Im Vergleich zur Notwehr ist beim Notstand das relativ mildeste Mittel enger zu verstehen:

  • Ausweichen oder die Inanspruchnahme erreichbarer staatlicher Hilfe ist vorrangig[99]
  • es gilt den Eingriff in fremde Rechtsgüter so minimal wie möglich zu halten und vorrangig eigene Mittel zur Gefahrbeseitigung zu nutzen[100]

Verhältnismäßigkeit

Das geschützte Rechtsgut muss dem beeinträchtigten wesentlich überwiegen, dafür sind folgende Kriterien maßgeblich:[101]

  • Wertigkeit der Rechtsgüter: nicht abschließende zu beachtende Reihenfolge der Aufzählung in § 34 StGB[102]
  • bei quantifizierbaren Rechtsgütern: Quantität der Verletzung[103]
  • Grad der drohenden Gefahren[104]
  • Art und Umfang der Gefahr: Wertung des § 228 BGB (geschütztes Rechtsgut nicht weniger wert als beeinträchtigtes) ist heranzuziehen, wenn in die Rechtsgüter des die Gefahr Herbeiführenden eingegriffen wird[105]; darüber hinaus: Berücksichtigung des Selbstverschuldens[106]

Angemessenheit

Nach § 34 S. 2 StGB muss die Notstandshandlung angemessen sein. Es sind jedenfalls solche Handlungen unangemessen, zu deren Gefahrenabwendung rechtlich geordnete Verfahren zur Verfügung stehen (zu Unrecht Verurteilter → Wiederaufnahme des Verfahrens statt Ausbruch; mittelloser Schwerkranker → Sozialhilfe statt Geldentwendung).[107] Darüber hinaus existieren umstrittene Fallgruppen:
Nötigungsnotstand
Es ist strittig, ob jemand, der zu einer Straftat gezwungen wird, nach § 34 StGB gerechtfertigt ist:[108]

  • eine Rechtfertigung des Genötigten nach § 34 StGB wird abgelehnt, stattdessen komme eine Entschuldigung nach § 35 StGB in Betracht (Perron)[109]
  • es sei gleichgültig, woher die Gefahr komme, weshalb § 34 StGB auch für den Genötigten anwendbar sei; es bestehe eine Pflicht zur Solidarität auch bei einer Gefahr für einen Menschen durch einen Menschen (Kuhlen, Joecks)[110]
  • differenzierend: ist im Vergleich zu dem angedrohten Übel von dem Genötigten nur eine geringfügige Rechtsgutsverletzung herbeizuführen, sei § 34 StGB einschlägig (Satzger)[109]
Zwanghafte Blutentnahmen
Ob die Inanspruchnahme unbeteiligter Dritter für Blutentnahmen für einen in Lebensgefahr schwebenden Menschen nach § 34 StGB gerechtfertigt werden kann, ist strittig:[111]

  • in solchen Fällen sei die Grenze gegenseitiger Solidarität eindeutig überschritten, weshalb § 34 StGB nicht angewendet werden könne (Neumann, Günther, Joecks)[112]
  • eine Rechtspflicht zur Blutspende bestehe innerhalb engster Schutz- und Beistandspflichten (Satzer, Kühl, Erb)[113]; insofern könne die Solidarpflicht auch mit geringfügigen Konsequenzen verbundene Blutspenden umfassen (Jakobs)[113]
Symmetrische Verteilung von Rettungschancen (Weichenstellerfall)
Werden in Anlehnung an den Weichenstellerfall die Überlebenschancen von Personen reduziert, die bisher nicht gefährdet waren, um die bis dahin Gefährdeten zu retten, so ist dies (nach überwiegender Auffassung) rechtswidrig.[114] Manche hingegen ziehen in solchen Fällen einen sogenannten übergesetzlichen entschuldigenden Notstand in Betracht.[114]
Asymmetrische Verteilung von Rettungschancen (Flugzeugabschussfall / Bergsteigerfall)
Sind die Rettungschancen in Anlehnung an den Bergsteigerfall oder den Flugzeugabschussfall einseitig verteilt, weil der eine Gefährdete ohnehin später sterben würde, während nur der andere Gefährdete eine Chance zu überleben hat, ist die Bewertung umstritten:[115]

  • derjenige, der den Todgeweihten tötet, sei nach § 34 StGB gerechtfertigt[116]
  • andere hingegen sehen darin eine unzulässige Quantifizierung von Menschenleben sowie eine Verdinglichung und Entrechtung von Menschen und insofern eine Verletzung der Menschenwürde (BVerfG)[117]

Irrtümer

Irrt der Täter fahrlässig über die Voraussetzungen der Notstandslage oder die Erforderlichkeit oder Verhältnismäßigkeit seiner Notstandshandlung, so kommt ein Erlaubnistatbestandsirrtum in Betracht.[118]

Notstandshilfe

Notstandshilfe im Allgemeinen

Eine Notstandshilfe ist nur erforderlich, wenn der Dritte, zugunsten dessen in ein fremdes Rechtsgut eingegriffen werden soll, um sein Rechtsgut zu schützen, die Unterstützung durch Nothilfe auch will.[119]

Staatsnotstandshilfe

Notstandshilfe zugunsten staatlicher Rechtsgüter ist möglich, wenn durch sie ein abstraktes Gefährdungsdelikt unterbunden wird.[120]

Notstandshilfe durch Staatsorgane

Ob sich Staatsorgane bei der Verletzung geschützter Rechtsgüter auf § 34 StGB berufen können, ist strittig:[121]

  • § 34 StGB sei auch bei hoheitlichen Eingriffen in Individualrechtsgüter anwendbar (BGH, Perron)[122]
  • § 34 StGB sei nicht anwendbar, weil ansonsten Regelungen des Verwaltungsrechts bzw. Spezialermächtigungen unterlaufen würden (Jakobs)[123]
  • differenzierend: § 34 StGB sei grundsätzlich auf Bürgerrechte nicht anwendbar und ansonsten nur, wenn ausschließlich staatliche Rechtsgüter oder solche der Allgemeinheit betroffen sind (Zieschang, Joecks)[123]

Rechtfertigende Pflichtenkollision

Die rechtfertigende Pflichtenkollision ist ein Rechtfertigungsgrund bei Unterlassungsdelikten, wenn zwei Handlungspflichten aufeinandertreffen, von denen der Täter nur eine erfüllen kann.[124]

§ 34 StGB ist hingegen anzuwenden, wenn eine Handlungs- und eine Unterlassungspflicht aufeinandertreffen: Die Handlung ist dann gerechtfertigt, wenn sie ein höherwertiges Interesse wahrt, das Unterlassen, wenn seine Verletzung bereits mit der der Handlung gleichwertig ist.[125]

Einzelnachweise

  1. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 1
  2. vgl. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 1
  3. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 17
  4. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 6, 12
  5. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 12, 16
  6. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 13
  7. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 13 f.
  8. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 15
  9. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 3 ff.
  10. vgl. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 20
  11. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 35
  12. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 36
  13. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 23
  14. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 24
  15. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 25
  16. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 25 f.
  17. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 27
  18. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 28
  19. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 28 f.
  20. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 30
  21. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 30 f.
  22. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 33 f.
  23. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 33
  24. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 40
  25. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 42
  26. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 43
  27. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 43 f.
  28. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 46
  29. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 46 f.
  30. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 51 ff.
  31. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 55
  32. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 57
  33. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 52
  34. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, Vor § 32, Rn. 52 f.
  35. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 6 ff.
  36. vgl. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 5
  37. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 13
  38. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 46
  39. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 8
  40. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 7
  41. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 9
  42. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 11 f.
  43. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 10
  44. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 76 f.
  45. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 77 f.
  46. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 77
  47. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 79
  48. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 20
  49. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 16
  50. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 17
  51. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 19
  52. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 81
  53. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 26
  54. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 3
  55. vgl. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 26
  56. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 29
  57. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 30
  58. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 31
  59. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 43
  60. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 32
  61. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 34
  62. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 34 f.
  63. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 35
  64. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 37
  65. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 38
  66. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 42
  67. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 45
  68. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 48 f.
  69. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 49
  70. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 49 f.
  71. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 22 f.
  72. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 22
  73. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 24
  74. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 52
  75. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 52 f.
  76. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 55
  77. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 57
  78. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 58
  79. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 59
  80. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 59 f.
  81. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 61
  82. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 62 f.
  83. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 64
  84. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 66
  85. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 67 ff.
  86. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 71
  87. vgl. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 66
  88. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 74
  89. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 32, Rn. 83 f.
  90. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 11
  91. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 12
  92. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 13
  93. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 14
  94. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 15
  95. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 17
  96. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 19
  97. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 16
  98. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 21 ff.
  99. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 23
  100. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 24
  101. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 25
  102. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 26
  103. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 27
  104. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 28
  105. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 29
  106. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 30
  107. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 31
  108. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 45
  109. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 46
  110. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 46 ff.
  111. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 49
  112. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 50 f.
  113. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 50
  114. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 53
  115. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 54 ff.
  116. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 56 f.
  117. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 58
  118. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 37
  119. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 38
  120. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 39
  121. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 40
  122. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 41
  123. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 41 f.
  124. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 60
  125. Joecks, Wolfgang: Studienkommentar StGB, 11. Auflage, 2014, § 34, Rn. 61